타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년간 평온하게 점유해왔다면 분묘기지권을 취득할 수 있도록 한 관습법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다.

헌재는 A씨가 “분묘기지권에 관한 관습법은 위헌”이라며 낸 헌법소원 사건에서 재판관 7대2 의견으로 합헌결정했다고 8일 밝혔다.

경기 부천시에 있는 토지 소유주 A씨는 토지에 있던 합장묘를 ‘장사 등에 관한 법률’에 따라 분묘개장 허가를 받아 파서 화장해 유골을 공원묘원에 봉안했다. 묘지를 관리하던 B씨는 A씨를 상대로 손해배상 청구소송을 내 일부 승소했고 A씨의 항소와 상고는 기각됐다. A씨는 상고심 진행 중 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 위헌이라며 헌법소원을 냈다.

대법원과 헌재는 ‘타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다’며 분묘기지권에 관한 관습법을 인정하고 있다.

또 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한, 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권의 존속 또한 인정한다.

헌재는 “우리 사회에는 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있다. 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없다”며 “이는 우리의 전통문화에도 배치되므로, 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다”고 판단했다.

반면 이은애·이종석 재판관은 “관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의해 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다”며 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다는 반대의견을 냈다.

헌재 관계자는 “분묘기지권에 관한 관습법은 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔다”면서 “헌법재판소는 장묘문화의 변화 등 그간 변화된 사정에도 불구하고 이 사건 관습법이 헌법에 위배되지 않는다고 판단했다”고 설명했다.